定金制度论 9787521615050

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作者: 张金海
出版社: 中国法制出版社
ISBN: 9787521615050

出版时间: 2020-12
装帧: 平装
开本: 32开

作者: 张金海
出版社: 中国法制出版社

ISBN: 9787521615050
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作者简介
张金海四川大学法学院教授，河南人。中国人民大学法学学士、法学硕士，清华大学法学博士。主要研究领域为民法总论、合同法、侵权责任法、物权法。在《法律科学》《法学》《判解研究》《政治与法律》《中外法学》等期刊发表学术论文30余篇，其中多篇被人大复印报刊资料《民商法学》转载；出版独著《侵权行为违法性研究》、译著《侵权法的哲学基础》（第一译者）等。

目录
《定金制度论》目录
绪　论
一、定金制度概述
二、定金制度的研究意义
三、本书的结构安排

第一章　制度史与比较法视角下的定金
第一节　大陆法系的定金制度
一、大陆法系定金制度的源头
二、罗马法中的定金制度
三、日耳曼法中的定金制度
四、近代法典化以来的定金制度
第二节　中国的定金制度
一、古代
二、近代以来
三、1949 年后
四、《民法典》关于定金的规定
第三节　本章小结

第二章　定金制度的基本问题
第一节　定金的概念与特征
一、定金的概念
二、定金的特征
第二节　定金的类型
一、立约定金、成约定金、解约定金与违约定金
二、证约定金以及定金的证明效力
三、定金的识别
第三节　违约定金的性质
一、确保说
二、债权担保形式说
三、违约责任形式说
第四节　定金与其他制度的比较
一、定金与预付款
二、定金与违约金
三、定金与押金
四、定金与保证金
五、定金与订金
第五节　本章小结

第三章　定金法律关系的创设
第一节　定金合同
一、定金合同的概念
二、定金合同的特征
三、定金合同的内容
第二节　定金的交付
一、交付或不交付的法律后果
二、交付的时间、地点与方式
三、多交、少交定金的处理
四、交付后的权利归属
五、利息或其他孳息的归属
第三节　本章小结

第四章　定金的效力（一）：立约定金、成约定金与解约定金
第一节　立约定金的效力
一、定金罚则的适用条件
二、其他问题
第二节　成约定金的效力
一、成约定金发生作用的条件
二、以履行补正未为交付的瑕疵
三、成约定金是否兼有其他性质
四、缔约过失责任问题
五、成约定金的折抵或返还
第三节　解约定金的效力
一、定金罚则的适用条件
二、解除权的时间限制
三、解除相对人能否请求损害赔偿
四、合同未解除情况下定金的处理
第四节　本章小结

第五章　定金的效力（二）：违约定金
第一节　不适用定金罚则时的处理
一、相关规定
二、适用条件与具体措施
第二节　定金罚则的适用
一、适用条件概述
二、适用定金罚则的违约行为形态
三、部分履行时的定金罚则适用
四、归责原则
第三节　违约定金与其他违约责任形式的关系
一、违约定金与实际履行的关系
二、违约定金与违约损害赔偿的关系
三、违约定金与违约金的关系
四、违约定金与减价的关系
第四节　本章小结

第六章　定金法律关系的消灭
第一节　基于自身原因而消灭
一、适用定金罚则后消灭
二、不适用定金罚则而消灭
三、因时间经过而消灭
四、基于当事人的意思而消灭
第二节　受目标合同影响而消灭
一、具有从属性的定金法律关系的消灭
二、不具有从属性的定金法律关系的消灭
第三节　本章小结

第七章　总结与建议
第一节　本书的主要观点
一、定金制度的研究意义
二、制度史与比较法视角下的定金制度
三、定金制度的基本问题
四、定金法律关系的创设
五、立约定金、成约定金与解约定金的效力
六、违约定金的效力
七、定金法律关系的消灭
第二节　对于定金立法的建议

参考文献

内容摘要
定金在合同中十分常见，不同类型的定金有不同的适用情形和法律后果，实践中容易混淆。我国规定的定金类型较多，但定金制度的一般规则、具体规定和实际适用仍有许多疑问和值得探讨之处。因此，本书致力于对定金制度进行全面、细致的梳理和分析，包括定金制度的发展史和比较法研究，定金的概念与类型等基本问题，定金法律关系的创设与消灭，不同类型定金的效力等。

精彩内容
根本违约的认定1.合同目的不能实现标准《担保法解释》第120条规定，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则”。该规定将根本违约的判断与合同目的不能实现结合起来。就合同目的不能实现，有观点阐述称，迟延履行属于违约行为，因此可以说当事人有违约行为是适用定金处罚的条件。但仅有违约行为还不够，还必须有违约行为致使合同目的落空的结果。在适用定金处罚上，违约行为和合同目的落空两个条件缺一不可。所谓合同目的落空，指当事人缔结合同的主要目的因违约行为而不能实现。合同目的指的是主合同的目的，当事人订立主合同的目的可能有主要目的，也可能有次要目的，有直接目的，也有间接目的。作为有法律意义的合同目的则仅指合同的直接目的和主要目的。致使合同的直接目的和主要目的落空的违约在合同理论上被称为根本违约。可以导致合同目的落空、构成根本违约的违约行为很多，司法解释列举的迟延履行是一种，瑕疵履行、不完全履行、权利上瑕疵履行都可能导致根本违约，关键是看违约行为是否导致合同目的落空。在虽有违约行为但合同目的可以实现或主要目的可以实现时，根本违约就难以构成，也就不能适用定金处罚或不能全部处罚。
《民法典》第587条明确地将“致使不能实现合同目的”当作定金罚则的适用条件。而如何认定不能实现合同目的，《民法典》中无明确规定，但“合同编”第一分编“通则”及第二分编“典型合同”有些条文提及了不能实现合同目的，其中最重要的是第563条。该条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该条规定的四种法定解除权发生事由，有两种以不能实现合同目的作为构成根本违约的判断标准。就未提及合同目的的两种情形（第2项、第3项）来说，其也属于根本违约，并且也应引起定金罚则的适用。倘若将根本违约与不能实现合同目的当作同义词，这两种情形也是不能实现合同目的的具体情形。
概括而言，合同目的不能实现标准具有较强的主观性，是否宜于被当作根本违约的认定标准容有疑问。
2.以义务类型为基础的多元标准在判断某个违约行为是否构成根本违约时，宜根据债务人违反的义务的类型确立体系化的多元标准。大体上，违反债务可分为违反给付义务、违反忠实义务、违反保护义务。债务人方面是否成立根本违约可以根据违反这三类义务的具体情形加以判断。在三种情况下，债务人违反给付义务会构成根本违约：第一，债务人履行不能。《民法典》第563条第1款第1项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。实际上，不可抗力使得债务人不能履行，基于双务合同中给付与对待给付义务的牵连性，债务人不能履行就应使得债权人享有解除权，根本不必再去考虑不能实现合同目的的因素。另外，除不可抗力外，其他原因包括债务人自身的原因导致不能履行的，债权人也应享有解除权。第二，当事人订立的合同为绝对定期行为或相对定期行为。绝对定期行为是指根据合同的内容可以判断在履行期到来之后再提供履行无法实现债权人的利益，比如，某人与租车经营者订立合同，约定在某法定假日租车外出，但该法定假日结束后债务人方能够提供车辆。相对定期行为是指单凭合同内容无法判断迟延履行不再对债权人有意义，但债权人在缔约时已强调了严守履行时间的重要性。在定期行为场合，债务人到期不履行合同，债权人即可解除合同，可以说原因在于债权人订立合同的目的无法实现。第三，债务人不履行合同债务本身不构成根本违约，经催告后在合理期间内仍未履行的，债权人可以解除。《民法典》第563条第1款第3项规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”就属于这种情形。这种情形下债权人享有解除权的理由是，债权人设定的合理期间经过而债务人未适当履行，表明债务人的履行意愿、履行能力存有问题，进而不能苛求债权人再给债务人以机会，债务人方面成立根本违约。
在违反忠实义务的情况下，一则合同关系本身的拘束力就应因此松动，二则也不应再要求非违约方固守合同，从而债权人应享有解除权。关于违反忠实义务引发解除权，《民法典》第563条第1款第2项规定了“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。该项为关于预期违约的一种情形，亦即期前拒绝履行的规定，涵盖面较为狭窄。债务人于履行期到来后明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，债权人也应享有解约权。除拒绝履行外，债务人故意或无所顾忌地违约也应包含在内。[1]这方面的国外立法例，如《欧洲示范民法典草案》第Ⅲ.-3：502条［因为根本不履行而解除］第2款b项的规定。依该规定，如果债务不履行是故意的或轻率的，并且给了债权人理由认为不能信赖债务人未来的履行，则不履行具有根本性。关于这一规定，该草案的官方评论指出，第2款b项中明确规定，即使债务不履行并没有根本剥夺债权人所可能期待的利益，但如果是故意或者无所顾忌地不履行并因此使债权人有理由相信无法信赖债务人将来的履行时，债权人就可以将这种不履行视为根本不履行。相关示例为：A与B订立合同，作为B的独家经销商销售B的产品，并承诺不销售与B的产品有竞争关系的产品，但A又与C签订合同销售C的产品，该产品与B的产品具有竞争关系。尽管A销售C的产品情况非常不好，也没有影响他销售B的产品，B仍可将A的行为视为根本不履行。
关于保护义务的违反，《德国民法典》第324条的规定具有代表性。该条为：“合同在双务合同的情形下，债务人违反第241条第2款所规定的义务，且对债权人来说，对合同的维持是不再能合理地期待的，债权人可以解除合同。”概括而言，债务人违反给付义务、忠实义务、保护义务均可能构成根本违约。需要借助能否实现合同目的标准来判断是否构成根本违约的情形主要是定期行为，体现不能实现合同目的这一解除权发生事由判断标准的也主要是定期行为。因此，将根本违约的认定与能否实现合同目的联系起来既没有全面地反映各种解除权发生事由的根据，也增加了认定的难度。比较而言，采以违反的义务类型为依托的多元判断标准为佳。
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