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担保法理论与实践：担保物权法编纂的理论基础（第四辑）❤意定担保物权法草案.意定担保物权法草案.担保法理论与实践？第四辑――担保物权法编纂的理论基础 董学立 中国法制出版社9787509393840✔正版全新图书籍Book❤

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  • 装帧:    其他
  • 开本:    16开
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    • 商品分类：
      法律
      货号：
      1495304
      商品描述：
      【书    名】 担保法理论与实践：担保物权法编纂的理论基础（第四辑）
      【书    号】 9787509393840
      【出 版 社】 中国法制出版社
      【作    者】 董学立
      【出版日期】 2019-03-01
      【版    次】 1
      【开    本】 16开
      【定    价】 69.00元

      【编辑推荐】 
      任何一个法律领域都需要一个学者专家群体承担研究、维护、推进该法律领域的职责，担保物权法尤其如此。

      【内容简介】 
      本书是董学立老师关于担保法理论与实践方面的论文集，分为理论、结构、规范、草案四个部分。“原理”篇的三篇论文虽皆以“物权变动”为主题，实则探讨了物权理论中深刻、本源的概念——物权；而“物的特定性”又是“物权”的基本内核。“结构”篇是本书的精华所在——董老师创新独特的研究视角、精彩丰富的学理论证和鞭辟入里的问题意识皆囊括于此。“规范”篇则在前述一元化理论的基础上，论述规范层面的具体问题。“草案”篇作为“封顶”之作，是老师十余年来累积的学术成果的精彩“亮相”。

      【目录】 
      【原理】
       论物权变动的主客观条件
       论《物权法》确立的物权变动新模式
       对法国物权变动债权意思主义的再思考
      【结构】
       形在而神移：论《物权法》担保物权编的新发展
       抵押权概念的演变及其法体系效应
       我国意定动产担保物权法的一元化
       建立动产担保物权统一登记制度的担保物权法编纂意义
       我国担保物权法中的“准用性规范”研究
       也论“后让与担保”
       也论“新类型担保的法律定位”
      【规范】
       浮动抵押的财产变动与效力限制
       论“正常经营活动中”的买受人规则
       论“担保物所有权之归属无关紧要”
       如何理解《物权法》99条
       论“在建物”上的抵押权
       动产担保物权法静态规范缺陷研究
      【草案】
       担保物权法编纂建议
       《意定担保物权法草案》说明
       附：《意定担保物权法草案》
       附录：从“读进去”到“写出来”
       ――《担保法理论与实践？第四辑――担保物权法编纂的理论基础》读书笔记

      【文摘】 
      论物权变动的主客观条件*

      　　摘要：依法律行为的物权变动的条件包括主观条件和客观条件。主观条件就是当事人间的“合意”，客观条件就是要有“特定物”。各国物权变动体例的不同，在主观条件方面有债权行为与物权行为之别;在客观条件方面有直接以“特定物”为交易前提者和间接以“折射”方式表现“特定物”者。“物权意思 公示对抗”的物权变动模式更具有科学性。

      　　关键词：物权变动;主观条件;客观条件;立法模式

      　　物权变动，依其原因，可以被分为依法律行为的物权变动和非依法律行为的物权变动。本文所谓“物权变动”，仅限于依法律行为的物权变动，非依法律行为的物权变动，不在本文的研究范围之内。

      　　依法律行为的物权变动，学界共识认为有三种立法体例：以法国民事立法为代表的债权意思 公示对抗主义;以德国民事立法为代表的物权意思 公示生效主义以及以奥地利民事立法为代表的债权意思 公示对抗主义。梁慧星：《物权法(第六版)》，法律出版社2016年版，第71~73页。目前，关于物权变动的著述多热衷于三种立法体例间的区别。殊不知，这样的研究思路在有所发现的同时多有所偏失：我们很少在现有的研究资料中发现有关上述三种立法体例的共性描述。暂且撇开法律条文不论，有一个问题在笔者心中由来已久且挥之不去——表现不同的各国物权变动规则却在调整相同的法律生活——物权变动，而物权变动本身不会因法律规则的不同而有差异。社会生活是客观的，法律制度是主观的。主观的法律制度可以不同的方式、技术或者价值选择调整在事实方面相同的社会生活。各国依法律行为的物权变动立法模式可以是而且也已经是不同的，但其调整的物权变动社会生活本身却并不因国别而有两样。正是在这一“同”与“不同”的对比中，促使笔者在物权变动的个性规则中寻找共性实在。此所谓共性实在，即笔者在本文中所认定的、由相同的法律生活决定的物权变动的主观要件和客观要件。加之我国颁布并生效的《物权法》对依法律行为的物权变动采取了二元制的立法模式。这就要求我们必须回答如下问题：物权变动中的意思，究竟是物权意思还是债权意思?物权变动中的公示，究应采公示生效主义还是公示对抗主义?

      　　一、物权变动的主观条件

      　　依法律行为的物权变动，定当须以当事人的意思表示为之。唯独此所谓“意思表示”，有的如法国、奥地利等国的民事立法认其为“债权意思”，而德国、我国台湾地区的民事立法定其为“物权意思”。关于各国民法典对意思表示性质上的认定差别，此前的理论仅限于从民法典的内在逻辑体系中寻找根据：民法典是一个体系化、逻辑化的存在。民法典的逻辑前提决定其逻辑展开或逻辑结果。董学立：《试论我国物权变动安全制度体系之构建》，载《法学论坛》2003年第1期。《德国民法典》的物权行为理论是德国民法对作为权利变动之动因的人的意思表示进行高度抽象以形成法律行为概念并对民事权利进行分类的逻辑结果。如果没有直接引起物权变动的物权行为理论和制度，相对于法律行为这个抽象概念而言，以及相对于债权、物权这一对权利分类而言，在德国民法的逻辑化、体系化的法典结构中，将会出现制度残缺并直接导致体系的断裂。相比之下，《法国民法典》既没有法律行为概念，也没有相对于债权概念的物权概念，所以其就难以在逻辑体系上形成具体表现法律行为这一抽象概念的物权行为概念。在《法国民法典》起草者可以想象的世界里，人的行为，无非就是人的单方行为(如抛弃)和双方行为(如合同)，而且，合同可以引起包括所有权(物权)在内的所有民事权利的变动。总之，物权是与债权截然不同的权利类型，其区别导致了物权的意思表示必然独立于债权的意思表示。对法律行为依其法律效果分类，就产生了物权行为的概念：产生物权法效果的法律行为即物权行为。田士勇：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。这样，在整个民法典的体系中，不同的行为对应于不同的权利并产生不同的法律效果，从而使民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。董学立：《试论我国物权变动安全制度体系之构建》，载《法学论坛》2003年第1期。因而，在《德国民法典》中逻辑化、体系化存在的物权行为制度(理论)，在《法国民法典》中实没有其赖以存在的逻辑前提。

      　　上述关于债权意思和物权意思之逻辑化、体系化存在的论证不可谓没有道理，但有一问题横竖突兀其间，这就是表现为物权变动动因的不同属性的行为即债权行为或者物权行为，却引致了同样的结果——产生了物权变动。而物权变动的逻辑前提，必是让与人有一个先期存在的物权——法律上对此情景的表达是“有权处分”。物权是根本不同于债权并与其相对称的另一类重要的民事权利。就物权的特性而言，其有所谓的“客体之特定性、效力之绝对性和实现之支配性”三者;就“物权”本身而言，此三者的意义不同：“客体之特定性”是物权得以成立并存续的前提条件，其他两者则属于物权成立后或存续中的法权效果。所以，对物权变动而言，仅有“客体之特定性”这一方面才具有基础意义;如果没有特定化了的客体即“物”的存在，单凭当事人的意思——不论其是如法国民法的债权意思，还是如德国民法的物权意思，都是无法完成物权变动的效果的。此与债权的变动恰有不同，约定之债权的变动，一般说来，仅依当事人的合意无须其他要件而成就。债权以债务人的“给付”为标的，其虽有时间接指向“物”，但却时常与其不相干系;物权是以“物”为标的的权利。没有特定的“物”，无以成就物权。也正是在这一点上，我们的理论陷入了无力自拔的境地——反对物权行为理论的认识时常发出这样的疑问：物权意思在哪里?合同书里明明写清楚了要移转所有权，难道在合同之外还要什么物权意思吗?殊不知，即使合同书中关于移转所有权的意思表示被重复、强调亿万次，如果没有特定化了的“物”的存在——在当事人为所有权变动之意思表示时尚为“未来物”或者“种类物”时，所谓合同书中的“所有权变动的意思表示”，其实际达到的法权效果，因没有承载所有权的特定客体即特定物的法律存在，所以，其法律效果就在客观上无法成就物权变动——压根就没有物权，何谈物权之变动。但这一情景下的意思表示不是不成就任何法权效果，债权意思(缺失“特定物”之客观基础的所有权移转的意思表示)当成就债权效果——当事人之间因此建立起了“当为”之请求权。

      　　所以，仅借助债权意思去完成物权变动的法律效果，不仅在逻辑上失却了法典编纂的完*性，并且在客观上也因缺失“特定物”条件而不可能;单凭物权意思——法律行为概念在民法典之“物权编”逻辑展开后的具体表现，同样也不能推动物权变动的法律效果。终其原因，就是在物权变动的充分要件中，尚缺失其客观必要条件——特定化了的物权客体即“特定物”。只要有了特定的“物”，则不论当事人是凭借债权意思，还是依靠物权意思——一个民法法典化后逻辑化、体系化的存在——都是可以完成物权变动的。所以，在探讨了物权变动的主观条件之后，接下来应进一步探讨物权变动的客体条件。

      　　二、物权变动的客观条件

      　　依法律行为物权变动的客观条件，就是客观世界中需有一个先期存在的物权。而先期物权的存在，又需要有特定化了的“物”的存在为前提。所以，一般说来，关于依法律行为物权变动的客观条件，就因此转化成了特定化了的“物”的存在。在民法典中，以什么样的立法技术实现物权客体的特定化要求，各国民事立法颇有不同，主要有以下两种方式：

      　　一是以“特定物”为交易前提的立法技术。此即以《法国民法典》为代表的立法技术。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”该法典第938条又规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成;赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”其第1583条更规定：“当事人双方就标的物价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”其第1703条再规定：“互易与买卖同，得仅依当事人双方的合意为之。”从《法国民法典》的上述这些规定可以看出，标的物所有权的变动，仅仅依赖于当事人的债权意思(如合意、债的效果、当事人同意等)即可实现。难道真的仅仅依据当事人之间的债权意思就足以引起物权的变动吗?从法典的文义来分析，答案似乎是这样的。但一个常识性的问题不能忽略：如果没有先期的物权亦即没有特定化的“物”，仅凭当事人之间的债权意思，还能引起物权的变动吗?答案就是不能了——这是一个常识性的答案。因为没有一个“物”，亦即没有一个物权，怎么可以让渡一个物权!

      　　法国物权交易法构建的基础是特定物交易，因此才有了法国民法上前述的规定。王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第19页。

      　　我们需要在文义解释之外借助于法典的体系和逻辑去接济文义解释的无奈。《法国民法典》第1138条作了这样的规定：“交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的事实而完全成立。”“交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为标的物所有人……”从字面上理解，第1138条规定的“从标的物应交付之时起”所有权发生变动的规定，与上述其他条款的规定似乎存在矛盾。为何上述各项条款规定所有权移转以合意为唯一充分条件，而第1138条却规定除了当事人间的合意之外，尚需外加“标的物应当交付之时起”这一条件?为了协调这些法律规定之间的矛盾或冲突，应以“特定物”交易属于法典规制的一般对象为基础，将上述第711条、第938条、第1583条以及第1703条解释为法典关于标的物所有权移转的一般规则，而把第1138条解释为法典关于非特定物(种类物、未来物)所有权移转的特别规则。这些非特定物“特定化的时间”，就是其“应为交付的时间”。简而言之，《法国民法典》是以“特定物”交易为前提的立法技术，在作为客观要件的“客体特定性”得以满足的前提条件下，再以当事人的“合意”决定物权何时发生变动。这样一来，当事人间达成合意之时——此“合意”在法国民法被认定为债权合意——物权变动因主、客观条件的兼备，而完成其在主体之间的变动;关于非特定物之交易，其立法技术就是将其特定化之时，加之当事人先前已经达成的合意，从而完成其在主体之间的物权变动。就是说，《法国民法典》物权变动规则的设计，在主观条件之外，同样需要客观条件的满足。《法国民法典》关于客观条件的满足方式即其立法技术，是以“特定物”交易为前提，“非特定物”交易为例外的立法技术。

      　　《日本民法典》以及时下全球热衷追逐的“统一动产担保交易法律制度”，都是以“特定物”交易为前提的物权变动模式。当然，作为制度体系上的呼应，其立法模式也都是意思主义 公示对抗主义。

      　　二是以“折射”方式表现“客体特定化”的立法技术。此即以《德国民法典》为代表的立法技术。《德国民法典》以形式主义著称。该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”该法典第929条规定：“为转让一项动产的所有权，必须有物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成的合意。”同时，该法典第1205条第1项第1款又规定：“为设立质押权，必须有物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”以前，我们对这些条文进行解读的结论多为“物权行为的形式主义”、“物权变动的内外部公示之一致性及其对交易安全的关怀”等，以此来回应“登记”、“交付”形式要件主义模式在物权变动中的法律意义。但若以物权变动的主客观条件为视角而重新对其考量，我们就得出了不同的结论：所谓的公示形式即“登记”或“交付”，其所要成就的不是别的，而是以此“折射”方式来表达“光源”之所在——物权的客体已经特定化了——如果没有特定化的物权客体，哪能办理“登记”手续以及哪能得以被“交付”。也就是说，不动产之“登记”或者动产之“交付”，其“折射”出的是标的物已经特定化了，而这就是对物权变动客观要件 ——“特定物”条件的“折射”式表达。尽管债权形式主义关于物权变动的主观要件与德国民法不同，但其关于物权变动的客观要件即物权“客体的特定性”要求是完全一致的，其立法技术就是以“登记”或“交付”的要件主义，“折射”不可或缺的物权变动的客观条件。

      　　总之，以物权变动的起始以及其终结为参照，物权变动的完成须有其主观要件和客观要件，这一点在任何国家的法制中没有不同，所不同的只是各国民事立法用于反映这两方面要件的立法技术不同而已。由此就形成了主观要件上的债权意思与物权意思之别，以及直接以“特定物”为交易前提的公示对抗主义和以折射方式间接表现“客体已经特定”的公示生效主义。以此为比较和判断，前《苏俄民法典》1922年《苏俄民法典》第66条规定：当事人无约定时，所有权移转的时间依标的物是特定物抑或种类物而分别确定——标的物为特定物的，所有权在合同生效时移转于买受人;标的物为种类物的，所有权移转的时间在标的物交付之时。以及《民法通则》颁布前的我国民法理论与司法实践所持的立场，梁慧星：《物权法(第三版)》，法律出版社2005年版。与本文确立的物权变动的主、客观要件理论相契同：当事人就买卖合同中的标的物所有权移转没有约定时，所有权移转的时间依标的物是“特定物”抑或是“种类物(未来物)”而分别确定——标的物为特定物的，所有权在合同生效时移转于买受人;标的物为种类物(未来物)的，所有权移转时间在标的物交付之时。这样看来，这一立法技术几乎与法国民法相同。因此，不论民事立法是采债权意思主义还是物权意思主义，客观条件的成就即标的物的特定化——或表现为直接的特定化或者表现为间接的特定化，是物权变动的客观必要条件。

      　　三、我国民事立法应当择取的物权变动模式：物权意思 公示对抗

      　　就制度存在的客观性方面观察，物权行为的逻辑独立性存在可以实现民法典编纂的体系化、逻辑化形式完*价值夙愿;就制度设计的主观性方面考察，物权行为独立性的承认可以为物权行为无因性的制度选择铺平进路。董学立：《试论我国物权变动安全制度体系之构建》，载《法学论坛》2003年第1期。当然，物权行为独立性的承认，不是凭空而就的，其须借助于民法典本身的制度逻辑环境：我国民事立法向以《德国民法典》为参照，其关于法律行为的理论和制度以及关于民事权利分类的理论和制度，无不直接源自德国民法。所以，我国民事立法有承认物权行为理论的制度环境。对于这一点，1929年《中华民国民法典》对物权行为理论的承认是恰好的例证。

      　　《法国民法典》所谓债权意思形成物权变动，是以“特定物”交易为前提的立法技术。在没有特定物的情况下，债权意思当无以形成物权变动，但其却可以形成债权变动。所以，两相比较，不如就把前者认定为物权行为，其意思表示的法效果是物权变动。《德国民法典》之所以将物权行为界定为物权意思 公示生效，是以公示的完毕间接地折射“物”已经被特定化了。所以，两者在这里实现了统一：当“物”得以特定的时候——不论是“特定前提论”还是“特定折射论”——物权变动的法效果的成就，就仅仅取决于当事人物权变动的意思表示。所以，那些得以(指能够而非即可)产生物权法效果的意思表示就是物权行为，那些无法产生物权法效果但却可以产生债权法效果的意思表示，就是债权行为。像劳务合同，其与物权变动无关，所以其就绝无产生物权变动法效果的可能，既如此，哪来的物权行为!

      　　尽管“非特定物”交易在现代社会趋于广泛，但“特定物”交易仍是生活的常态。在这一背景下，确立“物权意思 公示对抗”的物权变动模式，是完全可行的。这一立法模式以“特定物”交易为原则，以“非特定物”交易为例外，此一点与法国民法相同，其不同者在于前者区分了债权行为与物权行为，而后者只有债权行为;同时，这一立法模式亦与德国民法存有异同：相同点在于两者都将物权变动的主观要件选定为物权意思，不同点在于前者以公示生效方式折射物权变动的客观要件之成就，后者则以特定物交易为前提并将物权公示这一制度恢复到了其本来应有的法效果之上去了——它只能对交易安全的实现起到物权享有的标示作用。董学立：《物权公示，公示什么?》，载《比较法研究》2005年第5期。目前学界的疑虑在于，关于非特定物的交易，在当事人达成合意而物为非特定的情况下，此意思表示竟究是债权意思还是物权意思?对此疑问，笔者的理解是，在移转非特定物所有权以及其他物权的情形，当事人的意思表示应为附条件的物权意思表示，其所谓条件就是以“非特定物”之能否“特定化”为条件。在非特定物不能特定化的时候，此意思表示不是沦为无效，而是转化为有效的债权意思表示，这一制度安排的目的，在于保证对相关当事人的法律救济。

      　　“物权意思 公示对抗”之物权变动立法体例，如要说其史无前例，未必恰当：如《德国民法典》第873条第2款规定：“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明，或者该意思表示已经提交给不动产登记局，或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有拘束力。”这一规定表明，不以法定公示形式(登记)表彰的意思表示也具有物权变动的效力。当标的物以其他方式如“公证证明、意思表示提交登记局或者证书交付”得以特定化时，当事人的“合意”此时就成了物权变动的充分条件。同样，《德国民法典》关于动产“交付”的观念化，也使得“指示交付、占有改定”等得以“折射”客体的特定化。这样一来，当事人的“合意”同样也成了物权变动的唯一充分要件。需要恳切交代的是，“公示对抗”中的“公示”仅指法定的公示方式，即不动产公示的方式是“不动产登记”，动产的公示方式是“动产交付”。如上述其他的形式，其虽可以“折射”客体的特定性，但却不可以谓之为“公示对抗”之“公示”。所以，《德国民法典》并非一以贯之的采物权意思 公示生效主义体例，非法定公示形式之客体特定化“折射”效果的不得已之承认，也使得物权意思 公示对抗主义体例得以有适存空间。

      　　再者如《日本民法典》，该法典第176条是关于法律行为即意思表示发生的物权变动的一般规定，因此规定过于简约，对其解释作为课题遗留给判例和学说，就此引发了日本民法史上的大争论。王茵：《不动产物权变动和交易安全——日德法三国物权变动民事的比较研究》，商务印书馆2004年版，第196页。在这种情况下，笔者认为，日本民法采“物权意思 公示对抗”的物权变动立法体例，也就不是在任何时空、任何人群中全无道理的主张。

      　　四、结束语

      　　我国物权法关于物权变动的立法体例采取了二元模式：债权意思 公示对抗以及债权意思 公示生效。何以采债权意思以及何以采公示生效或公示对抗?已经给出的立法理由未必充分和恰当。笔者以物权本身成就所必需的“客体特定性”要求，以及物权意思确立后得以形成的法典体系之完*和物权行为无因性制度选择上的可能为理由，认为“物权意思 公示对抗”之物权变动体例更为适当。笔者的体会是，我们对很多问题的讨论，多因游离于其可能的语境之基本概念外，而迷失了探求问题的方向。物权变动这一问题的讨论，当首先须以“物权”这一概念为基本语境，而“物的特定性”则是其基本内核。

      【前言】 
      我国在改革开放前实行单一公有制基础上的计划经济体制，不存在包括担保物权制度在内的物权法。20世纪80年代初改革资金使用体制，由“无偿拨款”改为采取“融资方式”，因缺乏有效担保手段而发生严重的“三角债”和巨额不良债权问题。于是在制定物权法之前，1995年先制定担保法。担保法包括物的担保（担保物权）和人的担保（保证合同）。虽属于“亡羊补牢”，且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约，却仍然对于此后减少和避免“三角债”和不良债权发挥了重要作用。时隔12

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