人力资源法律风险管控及实务操作方案

　　笔者在从事人力资源法律服务的过程中，结合自己实务操作经验以及在对企业人资管理人员数十期的培训和内训中总结出来风险管控技能及实务操作方案，笔者对企业人力资源风险管控分为四大阶段，分别是招聘阶段风险管控、入职阶段风险管控、在职阶段风险管控和离职阶段风险管控。对于本书每一个阶段每一个关键节点的风险管控，笔者均对关键节点涉及到的风险予以阐述并通过实务案例评析参考、实务操作方案及疑难问题解答、热点新闻评析等方式予以深度解析，并提供实务操作方案和建议，另外通过附以核心法条提示、相关法律文书范本、相关规章制度范本的方式，以便帮助企业及企业人力资源工作者能够及时掌握相关风险操作的依据及实务操作技能。

　　张永红律师，人力资源风控专家，上海市傅玄杰（郑州）律师事务所劳动人事部主管律师，郑州天地合劳动法网创始人，专注于公司法、合同法领域，擅长公司并购重组、人力资源风险控制、公司治理、股权激励。

第一章　招聘环节　风险管控

　第一节　就业歧视

　　一、性别歧视

　　二、地域歧视

　　三、健康歧视

　　四、残疾人歧视

　　HR实务操作方案及疑难解答4

　　实例评析

　　案例1：大学以错构瘤不符合入职规定为由不予办理手续法院

　　判决强制执行5

　　案例2：用人单位因就业性别歧视遭索赔6

　　案例3：入职体检惹争议，用人单位被判赔7

　第二节　录用条件风险管控

　　一、合理设计招聘简章　，避免不实承诺

　　二、合理设计录用条件

　　三、录用条件明示的方法

　　HR实务操作方案及疑难解答10

　　实例评析

　　案例1：录用条件未明确，用人单位试用期解除劳动合同被判违法10

　　案例2：招聘简章　标明的工资待遇与实际支付不符，用人单位被责

　　令补足差额11

　第三节　入职信息调查风险管控

　　一、善用应聘信息登记表，学会风险规避技巧

　　二、离职证明

　　三、劳动者承担的后劳动合同义务

　　HR实务操作方案及疑难解答14

　　实例评析

　　案例1：员工隐瞒婚姻状况被解除劳动合同，用人单位被判违法15

　　案例2：入职信息审查未到位，用人单位被判承担连带赔偿责任16

第二章　入职环节　风险管控

　第一节　劳动合同的签订

　　一、最好在劳动者实际工作之前或者实际工作之日签订劳动合同

　　二、劳动合同的签订工作最好在用人单位的人员监督下进行

　　三、劳动合同签订后，让劳动者出具收到劳动合同的证明

　　四、在劳动者入职一个月之内签订劳动合同

　　HR实务操作方案及疑难解答21

　　实例评析

　　案例1：未及时签订劳动合同，用人单位支付二倍工资差额29

　　案例2：代签劳动合同未被劳动者追认，用人单位支付二倍工资29

　第二节　非全日制用工协议

　　一、不得超出法定用工时间，否则可能被认定为全日制用工

　　二、尊重非全日制劳动者双份或多份工作的选择，避免侵犯劳动者

　　的合法权益

　　三、非全日制用工不得约定试用期

　　四、用人单位可以随时解除劳动合同或者终止用工，并且不需要向

　　劳动者支付经济补偿金

　　五、非全日制用工的工资支付和社保缴纳

　　HR实务操作方案及疑难解答39

　　实例评析

　　案例：非全日制用工操作不当，被判构成全日制用工并支付未签

　　合同双倍工资39

　第三节　劳务派遣协议

　　一、劳务派遣的适用范围

　　二、采用劳务派遣用工模式，用工单位可能承担的风险

　　三、用工单位要选择有资信、口碑好的劳务派遣公司作为业务合作伙伴

　　四、将劳务派遣公司与劳动者签订的劳动合同备案留存，避免纠纷产生

　　五、明确派遣员工工资标准、发放形式，及派遣员工社保费用的承担主体

　　HR实务操作方案及疑难解答46

　　实例评析

　　案例1：用工单位采用劳务派遣不规范，被判构成事实劳动关系49

　　案例2：劳务派遣公司不交社保，用工单位被判承担连带责任50

　第四节　服务期协议

　　一、服务期协议的适用范围

　　二、服务期协议的适用主体

　　三、服务期协议的适用时间范围(试用期内最好不要约定服务期)

　　四、服务期协议违约金数额的确定

　　五、服务期协议期限与劳动合同期限不一致如何处理

　　HR实务操作方案及疑难解答59

　　实例评析

　　案例：专业技术培训成立，员工被判支付违约金60

　第五节　竞业限制协议

　　一、合理甄选需要签订竞业限制协议的劳动者

　　二、合理约定竞业限制的范围和期限

　　三、合理确定竞业限制期间的经济补偿金及明确经济补偿金的发放方式

　　四、解除或者终止劳动关系时，用人单位应审查要求劳动者履行

　　竞业限制补偿协议的必要性

　　五、竞业限制协议和保密协议的区分

　　HR实务操作方案及疑难解答67

　　实例评析

　　案例：竞业限制义务解除通知不及时，用人单位支付竞业限制补偿金68

　第六节　试用期的合理约定

　　一、严格遵循法定的试用期期限来约定试用期

　　二、不能仅仅订立试用期劳动合同

　　三、合理确定试用期工资

　　四、避免非法约定试用期

　　五、对于员工的转正考核要在试用期内完成

　　HR实务操作方案及疑难解答75

　　实例评析

　　案例：用人单位单独约定试用期违法76

第三章　在职环节　风险管控

　第一节　社保缴纳

　　一、关注社保缴纳时间，及时为员工缴纳社保

　　二、用人单位应尽力做到足额为员工缴纳社会保险费

　　HR实务操作方案及疑难解答80

　　实例评析

　　案例：用人单位未缴纳社保致员工损失被判赔81

　第二节　加班管理

　　一、关于加班管理制度的规定

　　二、关于加班费用支付标准

　　三、加班费的计算基数

　　HR实务操作方案及疑难解答85

　　实例评析

　　案例1：公司加班制度不规范，员工主张数十万加班费被支持88

　　案例2：员工未履行加班流程，主张加班费被判败90

　第三节　工伤保险风险管控

　　一、明确工伤保险的目的，端正对工伤保险的态度

　　二、工伤保险的缴费基数和比例

　　三、构成工伤的情形

　　四、工伤保险的待遇标准

　　五、劳动能力鉴定及工伤保险待遇

　　六、劳动功能障碍等级鉴定和生活自理能力鉴定

　　七、工伤伤残待遇标准

　　八、职工因工伤死亡的，其亲属可以享受的工亡待遇

　　HR实务操作方案及疑难解答101

　　实例评析

　　案例1：下岗职工到新用人单位就职，下班途中因到菜市场买菜

　　遭受交通事故，应由谁承担工伤保险责任?103

　　案例2：员工不遵守公司纪律受到事故伤害，能否被认定为工伤105

　　案例3：工伤职工无故旷工，被单位以严重违纪为由开除，劳动

　　者主张一次性伤残就业补助金未获支持106

　第四节　特殊员工的管理及风险管控

　　一、针对中高层员工的管理和风险管控

　　HR实务操作方案及疑难解答111

　　实例评析

　　案例1：未与高管签合同，支付双倍工资代价大114

　　案例2：未与高管就分房约定清楚，赔了夫人又折兵115

　　二、针对三期女职工的管理和风险管控技巧

　　HR实务操作方案及疑难解答116

　　实例评析

　　案例：解除三期女工需有理有据119

　　三、针对工伤和患职业病的员工的管理和风险管控技巧

　　HR实务操作方案及疑难解答121

　　四、针对非因工负伤或者患病职工的管理和风险管控技巧

　　HR实务操作方案及疑难解答122

　　五、针对企业职工或者离退休人员因病或非因工死亡，用人单位需要

　　承担的相关义务

　　实例评析

　　案例：公司未缴社保，员工因病去世相关补偿费用由公司承担126

　第五节　工资支付

　　一、明确工资概念及包含项目

　　二、明确工资薪金计算支付的方式及种类

　　三、以实物抵工资不可取

　　四、不及时发放工资不可取

　　五、不遵循最低工资标准红线不可取

　　HR实务操作方案及疑难解答129

　　实例评析

　　案例1：业务员未完成月度销售额，单位仅仅支付其800元工资，

　　单位被判输131

　　案例2：单位支付工资低于最低工资标准被处罚132

　第六节　年休假风险管控

　　一、年休假的制定要符合法律规定的天数，不得低于法律规定的天数

　　二、明确职工享受年休假期间的工资标准，避免不必要的支出

　　三、建立职工年休假提前申请批准制度，避免员工因突然申请年休假

　　而影响到工作的正常开展

　　四、建立劳动者年休假预警制度

　　五、掌握可以不安排年休假的情形

　　六、对于无法休年休假的员工建立特别管理制度

　　HR实务操作方案及疑难解答139

　　实例评析

　　案例1：用人单位因未安排年休假被判支付年休假工资140

　　案例2：年休假算法案例解密141

　第七节　工作能力评定和纪律考察风险管控

　　一、明确绩效考核和工作能力评定标准，力求客观公正

　　二、对于员工的工作能力评定和纪律考察，应做到客观化、书面化

　　三、对于员工的工作能力和纪律考察一定做到有奖有惩，奖惩合理

　　HR实务操作方案及疑难解答148

　　实例评析

　　案例1：企业工作能力评定无依据，仲裁被判赔151

　　案例2：企业被仲裁，纪律考察有依据，步步为营152

　第八节　工时管理

　　一、基本工时是基础，特殊工时是补充

　　二、明确不定时工作制度和综合计算工时制度的适用范围

　　三、明白特殊工时的工资支付标准

　　四、用人单位要根据客观情况，及时调整特殊工时制度

　　五、做好特殊工时的考勤管理工作，保证劳动者的休息权，避免产生

　　不必要的法律纠纷

　　HR实务操作方案及疑难解答157

　　实例评析

　　案例1：用人单位主张不定时工作制不成立，被判支付近百万加班费158

　　案例2：不定时工作制工资支付有误区，法定节　假日也需支付加班费158

　第九节　劳动合同管理风险管控

　　一、建立劳动合同台账管理制度，明细劳动合同的签订日期、变更

　　日期、期满之日等关键节　点

　　二、明确劳动合同期限届满，但由于特殊情况，用人单位需要将劳

　　动合同续延至特殊情况消失时止的情形

　　三、在劳动合同期满前一个月内，用人单位有义务向劳动者提出续

　　签或者终止劳动合同的意向

　　四、如果劳动者愿意续签劳动合同，用人单位应该在劳动合同期满

　　之日前完成续签

　　实例评析

　　案例：劳动合同到期未及时续签，用人单位支付二倍工资差额163

　第十节　调岗调薪法律风险管控

　　一、调岗调薪的定义及法律规制的必要性

　　二、用人单位可以对劳动者进行调岗调薪的情形

　　三、用人单位调岗调薪实务操作技巧

　　HR实务操作方案及疑难解答168

　　实例评析

　　案例：公司调岗不合法，员工被迫离职主张经济补偿金获支持169

　第十一节　无固定期限劳动合同的签订与风险预防

　　一、明白无固定期限劳动合同的适用情形

　　二、做好无固定期限员工的考核工作

　　HR实务操作方案及疑难解答177

　　实例评析

　　案例：企业应科学制定用人方案避免法律风险178

　第十二节　用人单位裁员管理风险管控

　　一、正确界定经济性裁员和结构性裁员，从而采取不同的应对措施

　　二、明确经济性裁员的适用标准和范围

　　三、符合经济性裁员的条件和程序，用人单位可以直接解除与劳动

　　者的劳动合同

　　四、明确经济性裁员时经济补偿金的支付标准

　　五、明确法律规定即便是经济性裁员也不能裁定的主体范围，避免

　　碰触雷区

　　六、明确优先留用的人员范围

　　七、用人单位要对裁员工作进行统一的管理，注重相关信息的保

　　密，并注意与劳动者沟通的方式

　　HR实务操作方案及疑难解答184

　　实例评析

　　案例1：企业变相裁员未成，员工集体维权成功，企业被处罚186

　　案例2：裁员处理有理有据，步步为营186

　　案例3：违法裁员，用人单位付出成本巨大187

第四章　离职管理风险管控

　第一节　劳动合同的解除和经济补偿金的支付风险管控

　　一、轻易不要主动作为合同解除的发起方

　　二、对于劳动者提出解除劳动合同的申请，要审查劳动者离职申请

　　的具体内容之后再做出决定

　　三、明白经济补偿金的具体支付情形，做到有理有据地解除合同

　　四、最好采取协商的方式解除劳动合同

　　五、用人单位应熟悉经济补偿金的具体计算方式和一个月代通知金

　　的具体支付标准

　　六、用人单位在解除劳动合同前应通知工会，征求工会意见

　　HR实务操作方案及疑难解答194

　　实例评析

　　案例1：协商解除劳动关系协议补偿低于法定标准，用人单位被裁

　　补足差额195

　　案例2：解除劳动合同需通知工会197

　　案例3：劳动者举报用人单位违法经营，被解除劳动合同获得赔偿197

　第二节　离职工作交接风险管控

　　一、是否劳动者不办理工作交接，用人单位就有权扣发其工资，或

　　者不为其转移社保或者档案

　　二、合理利用办理工作交接与经济补偿金支付的时间节　点

　　实例评析

　　案例：员工离职不交接，被判罚206

　第三节　出具离职证明、转移社保和档案风险管控

　　一、解除或者终止劳动合同证明一定要由劳动者签收或者送达劳动者

　　二、及时为员工转移社保和档案

　　实例评析

　　案例：员工离职，用人单位拒绝办理档案转移手续被处罚207

　第四节　竞业限制义务的履行与经济补偿金的支付风险管控

　　一、用人单位在劳动者离职时，应当根据其工作岗位实际情况，告知

　　劳动者是否还应履行竞业限制义务

　　二、竞业限制经济补偿金最好按月支付

　　三、用人单位根据需要，可以解除竞业限制协议，但是需要额外支付

　　劳动者三个月的竞业限制经济补偿金

　　四、对于需要履行竞业限制义务的劳动者，用人单位要进行监督

第五章　劳资关系过程中刑事风险防范

　　一、拒不支付劳动报酬罪

　　实例评析

　　案例：拒不支付劳动者工资，用人单位负责人被判承担刑事责任211

　　二、强迫劳动罪

　　实例评析

　　案例：强迫职工劳动被判承担刑事责任213

　　三、雇佣童工从事危重劳动罪

　　四、强令违章　冒险作业罪

　　五、重大劳动安全事故罪

　第六章　劳动争议仲裁、诉讼风险防范

　第一节　劳动争议概述

　　一、协商解决

　　实例评析

　　案例：公司拒绝协商，付出代价巨大215

　　二、调解解决

　　三、劳动仲裁

　第二节　劳动仲裁程序的启动

　　实例评析

　　案例：加班举证责任有争议，劳动者亦须承担初步证明责任219

　第三节　劳动仲裁应对

　　一、首先看看劳动者的仲裁申请有没有超过劳动争议仲裁法规定的

　　1年诉讼时效

　　二、其次对于劳动者的仲裁请求进行分项研究，针对不同的仲裁请

　　求采取不同的应对措施

　　三、再次研究有无提起劳动仲裁反申请的必要

　　四、最后也是最重要的一点就是积极搜集证据，筛选证据

　　实例评析

　　案例：庭审应答需注意问题222

　第四节　劳动仲裁开庭及应对

　　一、态度要诚恳

　　二、回答问题要谨慎，不要随便认可

　　三、知晓仲裁调解

　第五节　仲裁审理时限及终局裁决

　　实例评析

　　案例：一波三折的终局裁决终被认定为非终局裁决226

　第六节　如何正确合法用工及应对和处理劳动争议

　　一、尊重人的价值，特别是知识价值

　　二、完善企业规章　制度，特别是劳动规章　制度，以制度管人，以制

　　度服人

　　三、在招聘、入职、在职、离职四个环节　，对员工进行动态化的管理

　　四、用人单位及人力资源工作者要树立书面化的证据意识，对员工的

　　奖惩有章　可循，有理有据

　　五、劳动纠纷产生时，用人单位要积极应对，及时沟通、协商，避免

　　劳资矛盾扩大，对用人单位产生不利影响常用法律法规

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　(2012年12月28日)

　　《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

　　(2008年9月18日)

　　《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

　　(2007年12月29日)

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

　　(2001年4月16日)

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》

　　(2006年8月14日)

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

　　(2010年9月13日)

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》