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刑事职业禁止制度研究

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刑事职业禁止制度研究 曹波 著 法律出版社 正版书籍

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  • 图书条目信息

    刑事职业禁止制度研究

    • 作者:
    • 出版社:  法律出版社
    • 出版时间:  2018-09
    • 版次:  1
    • ISBN:  9787519726140
    • 定价:  36.00
    • 装帧:  其他
    • 开本:  大32开
    • 纸张:  胶版纸
    • 页数:  350页
    • 字数:  310千字

    展开全部

    货号:
    1501586
    商品描述:
    【书    名】 刑事职业禁止制度研究
    【书    号】 9787519726140
    【出 版 社】 法律出版社
    【作    者】 曹波 著
    【出版日期】 2018-09-01
    【开    本】 大32开
    【定    价】 36.00元

    【编辑推荐】 
     

    【内容简介】 
      刑事职业禁止是《刑法修正案(九)》中增设的用于预防职业直接关联犯罪被判刑人再次滥用原有职业实施犯罪、促进职业直接关联犯罪被判刑人顺利复归社会的犯罪后果制度。

      《刑事职业禁止制度研究》是关于刑事职业禁止制度的刑法学著作。作者依照刑事职业禁止的实在法规范,立足刑事职业禁止非刑罚处置措施的法律性质,以刑事职业禁止的制度生成、制度本体、制度运行和制度完善为主轴,围绕更大限度发挥制度预设功能、更大限度减少制度负面效应的研究主旨,对刑事职业禁止制度展开全景式的考察、描述、论证和诠释,以期深化对刑事职业禁止制度的理论认知,促进刑事职业禁止制度的规范适用,并借机反思我国现行刑事制裁体系的优劣利弊,于当下该领域研究颇具意义。

     


    【目录】 
    导论
    一、研究对象
    二、研究意义
    三、研究现状
    四、研究方法
    五、研究创新
    第一章刑事职业禁止制度的嬗变历程
    第一节我国古代刑事职业禁止制度
    一、古代刑事职业禁止的种类
    二、古代刑事职业禁止的特征
    第二节我国近代刑事职业禁止制度
    一、清末刑法中的刑事职业禁止
    二、民国刑法中的刑事职业禁止
    三、革命刑法中的刑事职业禁止
    四、近代刑事职业禁止制度的特征
    第三节我国现代刑事职业禁止制度
    一、剥夺政治权利中的刑事职业禁止
    二、刑法草案中的独立刑事职业禁止
    三、刑事职业禁止制度的“入刑”路
    第四节域外刑事职业禁止制度沿革
    一、奴隶制时期域外刑事职业禁止制度
    二、中世纪时期域外刑事职业禁止制度
    三、近现代时期域外刑事职业禁止制度
    本章小结
    第二章刑事职业禁止的概念特征
    第一节“刑事职业禁止”的正名
    第二节刑事职业禁止的概念辨析
    一、刑事职业禁止的早期定义
    二、刑事职业禁止的新近定义
    三、刑事职业禁止的本书定义
    四、刑事职业禁止的延伸定义
    第三节刑事职业禁止的特征剖释
    一、刑事职业禁止的特征归纳
    二、刑事职业禁止的实质特征
    三、刑事职业禁止的形式特征
    第四节刑事职业禁止的外部界限
    一、刑事职业禁止与行政职业禁止
    二、刑事职业禁止与刑事禁止令
    三、刑事职业禁止与刑事诉讼禁止令
    四、禁止从事特定职业的体系建构
    本章小结
    第三章刑事职业禁止的法律性质
    第一节刑罚方法说及其否定
    一、刑罚方法说之主张
    二、刑罚方法说之商榷
    三、刑罚方法说之否定
    第二节保安处分说及其批判
    一、保安处分说之主张
    二、保安处分说之探源
    三、保安处分说之批判
    第三节非刑罚方法说之证成
    一、其他学说主张评析
    二、语境理论概况介述
    三、语境理论具体运用
    本章小结
    第四章刑事职业禁止制度的正当根据
    第一节刑事职业禁止之正当性危机
    一、正当性以及正当性危机基本原理概述
    二、刑事职业禁止正当性危机的具体表现
    三、刑事职业禁止正当性危机的化解思路
    第二节刑事职业禁止之合理性根据
    一、刑事职业禁止具有特殊预防的合理根据
    二、刑事职业禁止不以特殊预防为唯一根据
    三、刑事职业禁止多元合理根据的特殊价值
    第三节刑事职业禁止之必要性根据
    一、刑事职业禁止填补刑事制裁体系的漏洞
    二、刑事职业禁止弥合“刑罚不足”的缺陷
    三、刑事职业禁止规避刑罚附随后果的弊端
    本章小结
    第五章刑事职业禁止适用现状及原理
    第一节刑事职业禁止适用的现状
    一、数据来源说明
    二、适用现状总览
    三、适用现状评价
    第二节刑事职业禁止适用的理念
    一、正义性理念
    二、保护性理念
    三、保障性理念
    四、谦抑性理念
    第三节刑事职业禁止适用的原则
    一、适用原则概述
    二、妥当性原则
    三、必要性原则
    四、均衡性原则
    本章小结
    第六章刑事职业禁止的司法适用规则
    第一节刑事职业禁止的适用对象
    一、犯罪人应当具备职业身份
    二、犯罪与职业的直接关联性
    三、犯罪人须被判处特定刑罚
    第二节刑事职业禁止的适用条件
    一、适用条件的既有解读
    二、适用条件的实质理解
    三、适用条件的具体展开
    第三节刑事职业禁止的适用内容
    一、“相关职业”的学界争议
    二、“相关职业”的本书立场
    三、“相关职业”的把握要点
    第四节刑事职业禁止的法律责任
    一、行政处罚的依据缺失
    二、情节严重的具体标准
    三、数罪处断与期限计算
    第五节刑事职业禁止的竞合化解
    一、“从其规定”的三种差异见解
    二、对排除适用与合并适用的质疑
    三、并行适用的合理根据及其运用
    本章小结
    第七章刑事职业禁止的缺憾及其完善
    第一节扩张刑事职业禁止适用对象范围
    一、将特定犯罪单位纳入刑事职业禁止的必要性
    二、将特定犯罪单位纳入刑事职业禁止的可行性
    三、将特定犯罪单位纳入刑事职业禁止的具体路径
    第二节增设刑事职业禁止执行保证制度
    一、刑事职业禁止执行保障机制单一性
    二、刑事职业禁止执行保证制度的价值
    三、刑事职业禁止执行保证制度的内容
    第三节建构刑事职业禁止灵活执行机制
    一、刑事职业禁止实际执行具有机械僵化性
    二、建构刑事职业禁止灵活执行机制的意义
    三、建构刑事职业禁止灵活执行机制的方式
    本章小结
    第八章刑事职业禁止制度的未来走向
    结论
    参考文献
    后记
    附录中国裁判文书网刑事职业禁止案例统计总表

     


    【文摘】 
      序一

      喜闻曹波博士的专著《刑事职业禁止制度研究》即将由我国法律专业出版机构法律出版社付梓印行。该书是曹波博士在其同名博士论文基础上修订而成的,是系统研究我国刑事职业禁止制度的首部著作。作为他的指导老师,对于该书的正式出版,我感到十分高兴,欣然接受曹波博士作序的请求。

      刑事职业禁止,是《刑法修正案(九)》专门针对职业犯罪被判刑人再犯相关职业犯罪所新设的预防性措施,即人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止实施职业犯罪的被判刑人在刑罚执行完毕或假释后的特定期限内从事相关职业,以实现抑制其再犯能力的刑事政策目的。刑事职业禁止以情景犯罪预防理论为原理,通过剥夺职业犯罪者继续从事相关职业的资格,切断被禁止者与原有职业犯罪情景的关联,将与被禁止者所从事职业相关的各种法益目标保护起来,使被禁止者彻底丧失再次犯罪必需的职业条件和犯罪机会,是防控职业犯罪人再犯罪的"利剑",也是国际社会公认的治理职业犯罪的"不二选择"。

      基于职业禁止内含之预防职业犯罪特殊功效和突出优势,我国刑法界对其并不陌生。早在新中国成立之初,中央人民政府原法制委员会拟定的《中华人民共和国刑法大纲草案》(1950年7月25日)就曾将"禁止从事一定业务或职务"与"褫夺政治权"并列为"刑罚的种类",并规定"禁止从事一定业务或职务","附加适用,但必要时,亦得独立适用",从而将刑事职业禁止第一次作为独立刑罚种类(附加刑)予以明确。然而,受众所周知的特殊政治经济历史环境影响,1954年9月30日发布的《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》将"禁止从事一定业务或职务"删除,只保留"剥夺政治权利"。自此到1979年6月26日形成刑法草案最后稿(第38稿),"禁止从事一定业务或职务"均未再被写入刑法草案。其后,随着党的十四大正式提出社会主义市场经济体制的改革目标,经济活动的平等性、自由性和民主性显著增强,滥用职业实施犯罪的现象也日渐增多,而此时刑法对犯罪人的资格性制裁却相当匮乏,犯罪频发与刑罚乏力的紧张关系孕育出改"剥夺政治权利"为"剥夺权利",以容纳刑事职业禁止的理论主张。理论界的呼吁得到立法机关的积极回应。1995年8月8日,全国人大常委会法工委刑法修改小组拟写的《中华人民共和国刑法(总则修改稿)》第29条"附加刑"再次增列"剥夺从事特定职业资格",并在刑法总则第4章"刑罚"中专节规定"剥夺从事特定职业资格",明确适用条件、适用方式、剥夺内容、剥夺期限以及起算时点等具体内容,搭建起刑事职业禁止制度的基本框架,这是新中国刑法立法史上首次较为系统地规定刑事职业禁止制度。然而,因经济行政法律法规已有大量规定剥夺和限制犯罪者的职业资格,立法机关考虑各部门法之间的协调问题,又在《中华人民共和国刑法(总则修改稿)》(1996年8月8日)中删除"剥夺从事特定职业资格",致使职业禁止刑法化的努力再次"折戟"。

      进入21世纪以来,我国市场经济体制改革取得重大成果,经济体制改革不仅推动科学技术进步和产业结构升级,而且催生了大量新兴职业,塑造了相对完善的职业体系。在社会职业化特征不断凸显的背景下,职业人员滥用职业实施犯罪的形势日趋严峻,特别是在食品药品产销犯罪和腐败犯罪方面,职业犯罪根本背离职业伦理和职业义务,严重危及民生、民心,给经济秩序和社会安全造成极大破坏。有鉴于此,在刑事立法问题意识和创新意识联合驱动下,根据创新犯罪治理和预防犯罪的实际需要,《刑法修正案(九)》适时增加刑法第37条之一,新设刑事职业禁止制度,将禁止特定职业犯罪被判刑人特定期限内从事相关职业正式纳入犯罪法律后果范畴,用以充实职业犯罪的刑法制裁体系,严密治理职业犯罪的法网,提升职业犯罪的治理能力和治理水平。

      刑事职业禁止制度的正式确立激发了理论界的研究热情,相关研究成果如雨后春笋般不断涌现。相关研究着力于刑事职业禁止的制度背景及条文规范的诠释与解读,聚焦在刑事职业禁止的法律性质、适用规则以及与其他法律规范相关规定的竞合关系处置等方面,但却缺乏对刑事禁止制度进行系统、成体系化的关注与研究。曹波博士就刑事职业禁止制度所进行的细致入微的研究,有效强化了刑事职业禁止的理论研究,对推动人们准确把握刑事职业禁止制度的来龙去脉,深入理解刑事职业禁止的法理基础,规范适用刑事职业禁止制度的实在法规定,促进刑事职业禁止制度治理职业犯罪积极价值的充分释放,具有鲜明的时代意义和实践价值。在我看来,曹波博士的这一研究成果至少具有以下可称道之处:

      第一,立足中国刑事制裁体系的特定语境,辨明刑事职业禁止的法律性质。法律性质是连接刑事职业禁止正当根据和司法规则的纽带,不同的法律性质要求不同的正当根据,不同的法律性质决定不同的司法规则。然而,刑法理论界对刑事职业禁止法律性质的界分存在激烈论争,具体发展出刑罚方法说(资格刑说)、保安处分说、预防性措施说、刑罚附带处分说以及非刑罚处置措施说等几种主张。诸说之争大抵是源自学者单纯突出刑事职业禁止的局部特征,缺乏对刑事职业禁止主要特征的整体把握,抑或交错运用彼此各异的界分标准,缺乏刑事职业禁止法律性质对话的基本平台。

      为准确辨明刑事职业禁止的法律性质,曹波博士提出,法律性质是刑事职业禁止在刑法规定的刑事制裁体系中的定位问题,刑事职业禁止的基本内容和刑事制裁体系的具体结构如鸟之两翼、车之两轮,共同决定刑事职业禁止的法律性质。唯有在现行刑事制裁体系的特定语境中,结合刑事职业禁止的基本内容,才能准确辨析刑事职业禁止的法律性质,忽视其中任一方面,刑事职业禁止的法律性质都将不可避免地陷入片面和偏颇。基于此,他创造性地演绎语言学之语境理论,强调刑事职业禁止的法律性质是保安处分以外补充刑罚的特殊非刑罚方法,刑罚方法说与保安处分说均缺乏科学性和合理性。在我国刑罚单轨制刑事制裁体系的特定语境中,没有系统性保安处分制度的栖身之地,缺乏将刑事职业禁止归入保安处分的制度空间。刑罚之外的散在性非刑罚方法与保安处分存在属种之别,不是所谓的非此即彼的二元平行对立关系,刑事职业禁止同时以报应责任以及社会危险性作为积极适用依据,否定其刑罚性质后,仍无法肯定其保安处分性质。显然,曹波博士关于刑事职业禁止法律性质的研究,明确了刑事职业禁止的语境敏感性和语境依赖性,已经超越了纯粹论点式的驳斥与证立而回归到法律性质的本质蕴涵、辨明方法等更深层面,其研究结论具有较强的可信性和说服力,既有助于透析刑事职业禁止的本质,明晰刑事职业禁止与其他刑事制裁措施的界限,准确阐释刑事职业禁止的司法规则,也能深化对我国现行刑事制裁体系的科学认知。

      第二,深挖刑事职业禁止立论和运行悖论,探寻刑事职业禁止的正当根据。刑事职业消除犯罪人再次滥用职业实施犯罪的职业条件和犯罪机会,具有预防职业犯罪和保障社会安全的显著价值,理论界对此早已达成共识,但对刑事职业禁止内在之负面效应则缺乏应有的关注,亦未提出抑制负面效应的有效举措。曹波博士深挖刑事职业禁止正当性危机及其根源,试图完整展现负面效应的内容及表现,在相当程度上补齐了刑事职业禁止负面效应的研究"短板"。在他看来,刑事职业禁止克减职业犯罪被判刑人的平等就业权,实质是国家刑事制裁权行使的重要表现,需要具备正当性,但刑事职业禁止刑罚之外克减平等就业权的特征,使其立论和运行可能存在三大悖论并招致正当性危机的质疑:克减平等就业权的正当性资源已被所判处的刑罚耗尽而与刑罚正当根据相悖,禁止从事相关职业所附带的辐射效应而与实现刑释人员再社会化需要相悖,限制从事特定职业的资格所诱发的重新犯罪危险而与预防刑释人员再犯罪宗旨相悖。正当性危机及立论和运行悖论的化解,必须探寻刑事职业禁止的正当根据,明确刑事职业禁止具有克减职业犯罪人平等就业权的内部合理性根据以及刑罚执行完毕后克减平等就业权的外部必要性根据。除从刑罚及其附随效果的对比中寻得外部必要性根据外,曹波博士花费大量笔墨,在肯定特殊预防机能的基础上,证成刑事职业禁止具有责任报应和一般预防的机能,是对犯罪人滥用职业实施犯罪这一特殊犯罪方式而非法益侵害后果的专门非难,有效地确证相关职业规范的有效性和可靠性,推动社会公众形成并强化对职业规范的信赖。

      应当说,刑事职业禁止是一柄"双刃剑",其虽然在裁判确定时宣告,但却实际执行于刑罚执行完毕或假释后的特定期限,适用对象和适用阶段的特殊性决定追求被判刑人顺利再社会化的制度安排确有可能适得其反,沦为妨碍刑释职业犯罪人再社会化的羁绊。曹波博士深刻意识到这一点,通过展开负面效应的表现内容,剖析负面效应的成因机制,有针对地进行理论证成,司法规则诠释及缺憾改革完善,这对夯实刑事职业禁止的正当根基,推进刑事职业禁止的良性司法,防止负面效应抵消、侵蚀其预设价值,无疑具有重大的理论和实践意义。

      第三,围绕非刑罚处置措施论的基本立场,建构刑事职业禁止的司法规则。当前理论界多从刑事职业禁止保安处分法律性质出发,解读刑事职业禁止的司法规则。曹波博士另辟蹊径,在系统批判刑事职业禁止保安处分说后,围绕(保安处分以外的)非刑罚处置论的基本立场,强调刑事职业禁止是职业犯罪人承担刑事责任的特殊方式,其司法规则的规范建构应当紧密依托其特殊预防为主、责任报应和一般预防为辅的多元合理根据,特别是注重责任报应和一般预防对刑事职业禁止司法化的具体影响。为此,本书提出,因职业犯罪被判处死缓或无期徒刑原则上无须界定为"被判处刑罚",防止刑事职业禁止无形中加剧被禁止者的犯罪标签效应,致使其释放后无法有效就业,从而诱发重新犯罪的高度危险。作为适用条件的"犯罪情况"和"预防再犯罪的需要"各有担当,不应彼此替代或湮没。"犯罪情况"承载刑事职业禁止责任报应和一般预防功能,侧重职业直接关联犯罪"罪中情节"体现的行为无价值。"预防再犯罪的需要"明确指出预防职业直接关联犯罪人再犯与原有职业相关犯罪的旨趣。禁止内容应限于犯罪人实际滥用的原有职业,既不宜禁止原有职业以外的其他(密切联系的)职业类型,也不能禁止从事"特定活动"或者剥夺"特定资格"。刑事职业禁止与行政职业禁止能够兼容共生、并行适用,是在禁止期限内对行政职业禁止的强调和突出。"从其规定"条款作为注意性规定,旨在提示司法者注意:在其他法律、行政法规另有禁止或限制性规定时,相关规定并不因刑事职业禁止而当然失效。

      平心而论,本书立足非刑罚处置措施论建构的司法规则体系相对科学、务实,甚至略显保守。毕竟将刑事职业禁止理解为保安处分,其司法适用必定要求准确量定犯罪人再次滥用原有职业实施犯罪的危险性,但在精准评估一般性再犯危险性本就不易的前提下,要求精准评估再犯职业犯罪的危险性势必导致刑事职业禁止司法适用的操作难度倍增,甚至陷入停滞。唯有同时肯定责任报应和一般预防作为刑事职业禁止的正当根据,才可摆脱司法适用对精准评估犯罪人再次滥用职业实施犯罪危险性的依赖。而在适用对象、适用条件及禁止内容方面的保守性诠释,尽管提高了刑事职业禁止的门槛,但因贴合本书对刑事职业禁止正当根据的理解,对于避免司法实践中的不当扩张以及抑制其负面效应来说,仍是适宜、可取的。

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