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2018新版 合同法总论第四版第4版韩世远 全新现货

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2018新版 合同法总论第四版第4版韩世远 全新现货

  • 作者: 
  • 出版社:   法律出版社
  • ISBN:   9787519721855
  • 出版时间: 
  • 装帧:   平装
  • 作者: 
  • 出版社:  法律出版社
  • ISBN:  9787519721855
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  • 装帧:  平装

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    本次修订距离第三版已过去几年时间,结合《民法总则》及相关司法解释,作者对全书进行了细致的修订,增加了近30万字的内容。《合同法总论(第四版)》体系清晰严谨,包含合同与合同法概述、合同的分类、合同的订立、合同的效力、合同的履行、债权的保全、合同履行的障碍、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任、合同解释、合同法及其周边等内容。

     

     

    目录

    比较法与解释论(代四版前言)

    三版前言

    民法的解释论与立法论(代二版前言)

    一版前言

    缩略语表

    第一章合同与合同法概述

    第一节合同概述

    第二节合同法概述

    第三节合同法的历史

    第四节合同法的原则

    第二章合同的分类

    第一节合同的分类概述

    第二节典型合同与非典型合同

    第三节双务合同与单务合同

    第四节有偿合同与无偿合同

    第五节诺成合同与要物合同

    第六节要式合同与不要式合同

    第七节一时的合同与继续性合同

    第八节主合同与从合同

    第九节预约与本约

    第十节束己合同与涉他合同

    第三章合同的订立

    第一节合同的订立与成立

    第二节合同的形式与内容

    第三节要约

    第四节承诺

    第五节依要约承诺以外的方式成立合同

    第六节合同成立的时间与地点

    第七节缔约上过失责任

    第四章合同的效力

    第一节合同的效力概述

    第二节有效合同

    第三节无效合同

    第四节可撤销的合同

    第五节效力未定的合同

    第六节合同无效或被撤销的法律后果

    第五章合同的履行

    第一节合同履行概述

    第二节履行的主体

    第三节合同的内容

    第四节履行地点、期限、顺序和费用

    第五节涉他合同的履行

    第六节双务合同的履行抗辩权

    第七节履行的受领与拒绝

    第八节履行的抵充

    第六章债权的保全

    第一节债权保全概述

    第二节债权人代位权

    第三节债权人撤销权

    第七章合同履行的障碍

    第一节合同履行的障碍概述

    第二节不可抗力

    第三节情事变更

    第四节履行不能

    第五节履行迟延

    第六节不完全履行

    第七节拒绝履行

    第八节债权人迟延

    第八章合同的变更和转让

    第一节合同的变更和转让概述

    第二节合同的变更

    第三节债权让与

    第四节债务承担

    第五节合同权利义务的概括移转

    第九章合同的权利义务终止

    第一节合同的权利义务终止概述

    第二节解除

    第三节抵销

    第四节提存

    第五节免除

    第六节混同

    第十章违约责任

    第一节违约责任概述

    第二节违约责任的归责原则

    第三节第三人的原因与债务人的责任

    第四节强制履行

    第五节赔偿损失

    第六节违约金

    第七节减价

    第十一章合同解释

    第一节合同解释概述

    第二节狭义的合同解释

    第三节补充的合同解释

    第四节修正的合同解释

    第十二章合同法及其周边

    第一节合同法与侵权法的交错

    第二节合同法与消费者法的交错

    参考文献

    法条索引

    事项索引

    人名索引

     

     

     

    一版前言

    这是一个“学者多如毛、著作涌如潮”的时代(高鸿钧先生语)。用这句话来描述我国近几年来合同法的研究和著述,是再恰当不过的了。《中华人民共和国合同法》颁行以来,出版的合同法著作中虽不乏佳构,但也不可否认存在泥沙俱下的情形。结果“看似一派兴旺,实则繁而不荣”(崔建远先生语)。在这种背景下,笔者不揣简陋呈献给读者诸君的这本《合同法总论》,是否会沦为泥牛入海的命运,亦未可知。

    为了方便读者阅读,关于本书的特点略作几点交代:

    1.对民法书籍可作不同分类,其一可大致分为体系书、注释书、判例集及演习书。本书约略可以归入体系书之列。本书以我国《合同法》总则部分为分析对象,总体上属“解释论”的著述,唯少数地方涉及“立法论”的探讨。

    2.民法书籍又可分为入门书、基本书、讨论书及(专题)研究书。本书可归入基本书之列,同时又带有一些研究书的痕迹。本书的目标读者是大学本科生、研究生以及法律实务工作者(法官、律师等)。阅读和学习过合同法入门教科书后,仍对合同法感兴趣者,可以继续阅读本书。

    3.本书以阐释合同法原理为目的,在阐明主流学说立场的基础上,也尽可能地将作者个人的认识展示出来,并力求揭示出目前学术研究的到达点。

    4.本书内容曾反复在教学中使用,教学中积累的图表有助于学习者领会和记忆相关原理,因而在本书中予以保留。

    5.本书正文部分用以阐释原理。另外,若干比较法或法制史的考察、一些问题点的提示以及其他希望读者注意的方面,则以黑体列出小标题,并以楷体表示其相关内容,供希望更多地了解相关知识或信息的读者利用;时间有限的读者,可以略过这些部分。

    6.本书是作者一人独立写作完成,因而语言风格、形式体例以及内容体系比较统一。

    本书如果能给研习合同法的读者提供一些帮助,则属幸甚。同时,合同法理论博大而精深,作者个人也在不断的学习过程当中,书中的观点或有错误,或可商榷,欢迎学者先进不吝指正。

    韩世远

    2004年3月3日

    于清华大学法学院研究室

     

    民法的解释论与立法论(代二版前言)

    民法理论大致可以分为两类:解释论与立法论。民法的解释论,是通过解释既存的民法规范而形成的理论,其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论,是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论,其目的在于指导或者影响民事立法实践。

    进行民法解释论的作业,是要遵循一定的解释方法的,这些方法也就是民法解释方法,而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论,它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问,当今的民法学者之所以强调这门学问,一个很重要的原因在于,要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法,并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则,解释适用法律规范而不循章法,你这样解释,我那样理解,不免产生混乱,法制的统一也就无从谈起。

    民法的解释论既强调遵循一定的章法(解释方法),从事此项作业者,发表任何言论和见解,都要强调有根有据、循规蹈矩,不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系,明了何为现行有效的民事法律规范;进而判断对于所要解决的问题,是否有现成的法律规范可以援引适用;如果没有现成的法律规范可以适用,才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。

    如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构,民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而,与解释论相比,立法论的拘束要少一些,发表立法论见解者可以天马行空,任意发挥,只要能够言之成理、自圆其说。因而,你可以参考英美法系的做法,我可以推崇大陆法系的实践;可以公说公理,婆说婆理,不必强求意见一致、观点统一。

    解释论与立法论既有上述差异,法律人就应当有鲜明的区分意识,不可乱用。

    对于法官而言,作为法律的实践者,是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题,因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时,在民法通则及高人民法院的相关司法解释中,均是使用“公民”(或自然人)与“法人”这样抽象的概念,特别是对于公民或者自然人,没有区分是否属于“公众人物”,更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此,法官裁判相关案件的时候,就不应随便超越现行法的规定,直接讨论当事人是否属于“公众人物”,进而赋予不同的法律效果,这样才算是遵循解释方法,符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法,目前只属于立法论层面的问题,是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官,在头脑中缺乏这根弦,直接套用美国的做法,就是混淆了解释论与立法论,是错把中国当美国了。

    读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”,否定司法的能动性。其实不然,关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解,往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的,法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景,正如美国学者梅利曼所称,与普通法系法官相比,大陆法系法官的作用颇受限制,其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”,把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系,立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实,决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效,在我国就不好照搬套用。当然,我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论之中(成文法规范是大前提,案件事实是小前提,判决是逻辑推论的结果),在把法律规范与案件事实结合的过程中,法官仍然有着相当程度的能动性。要得出符合法意与人情的判决,很多时候要运用自己的生活经验和人生阅历,而在法律存在漏洞的场合,更能体现这种能动性。即便如此,必须强调的是,填补法律漏洞仍然是一种解释论的作业,仍然必须遵循解释论的章法。

    民法的解释论与立法论的区别,不仅法官应当注意,对于法学教育而言,对于法学教师和学生而言,也是必须清醒地加以区分的。教师糊涂,学生必受其影响;学生糊涂,就难成为合格的法律人。我们有时会遇到这样的情形,有的人谈起德国民法如何、日本民法如何、英美合同法或者侵权法如何如何,头头是道,好像很是了解,一旦被问到中国法如何时,则或者茫然不知所措,或者支支吾吾、语焉难详,甚至把外国法当成中国法。如果是外国人,倒也情有可原,可惜这样的人往往是根本没有到过外国的中国人。如此嘴上夸夸其谈,其实仅有半瓶子醋,又如何称得上是合格的法律人?如果我们的法学教育所培养出来的多是些这样“纸上谈兵”之人,那我们的法学教育真的是出了问题了。

    我们有时也会见到这样的情形,有的法学教师喜欢说中国法这里不好、那里不行,中国法落后,不如外国法。老师的言谈又影响了学生,以致刚入大学校门不久的学生都跟着对新近出台的立法评头论足,一副指点江山、挥斥方遒的派头。如果这样的风气盛行,将会造成很多不良的后果。对于我们的法律,如果习法之人都不尊重,将来又如何很好地应用?敬法者始能成为护法者,法律一旦成为法律,就意味着权威,就必须得到尊重,学习之时,当有敬畏之感。学习的路径应当是由解释论入手,学习的重点也是在于解释论,适当兼及立法论。在这里,我们尤其需要强调解释论,重视解释论。毕竟,我们所要造就的法律人才,更多的都是要走上应用法律的岗位。

    法律人各自应有明确的角色意识,法官的分内之事在于解释和适用法律,而不在于审查法律或者“造法”(即使是填补法律漏洞,在欠缺“先例拘束”的前提下,法官确定的规则亦非具有普遍拘束力的法)。正所谓“君子素其位而行,不愿乎其外”。不然的话,大家都来审查法律,或者大家都来“造法”,天下岂不大乱?

    法律人的养成,不是几年专门的法学教育所能终结的。法律人应当长期加强自我修养,甚至这也可以说是一种“终身教育”,是一种“工夫活”。对于法官而言,就是要有意识地掌握民法解释方法、锻炼解释能力,平时多读一些解释论方面的著述(不仅限于方法论),一步一步进行,“君子之道,辟如行远,必自迩;辟如登高,必自卑。”说的就是这个道理。

    以此短文代二版前言,并借以强调法律人区分解释论与立法论的重要性,希望能对本书读者有所启示。

     

    三版前言

       本书初版于2004年(三次印刷),二版于2008年(两次印刷),时至今日,早已售罄。许多热心读者(在校学生、法官、律师等)对本书给予积极评价,有些法官甚至将本书当成手头常备的办案参考书。读者的厚爱给我以极大的鼓舞和动力,坚

    定了我将本书持续修订下去的信心和决心。

        本次修订使本书篇幅有所增加,希望阅读简明版的读者,可以阅读我写作的《合同法学》(普通高等教育“十一五”国家级规划教材,高等教育出版社2010年版)教科书,其中不仅有“总论”,亦有“分论”十五种具体合同。教科书是面向本科生初学者,本书则更适合有一定基础的读者。

        本次修订的动因是:其一,出台了新的法律、法规和司法解释;其二,裁判实务产生了新案型、新问题;其三,学术研究在主客观方面均有新进展;其四,获得了一些新资料。

        本次修订是全面的,无论是内容还是形式,均较前版有明显的进步。在内容方面,结合新的法律、法规和司法解释,特别是结合高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,逐处修订本书内容。另外,刊登在

    《中华人民共和国高人民法院公报》上面的案例,也是本次修订关注的重点之一。在形式方面,为方便读者阅读,在每章开头制作了详细目录。另外,全面订正本书注释,引用外文文献,尽量遵循其惯常引用方法。在此过程中,清华大学法学院博士生小林正弘校订了全书日文脚注,并做文字转换处理;博士生武腾和硕士生葛江虬帮助校对,对其帮助表示诚挚的感谢!

        《合同法》是比较法的产物,是典型的“混合继受”的结果。立法者的任务固已完成,留给司法者及学者的任务却异常繁重。解释论的展开必然是以“整合解释”为归趋,这也就意味着“法典继受”后,我们无法通过简单的“学说继受”来代替中国学者对《合同法》的解释论作业,我们无法通过翻译外国的教科书来代替中国的教科书。中国法官及学者,任重而道远。

     书中文字观点难免存在谬误和疏漏,一如既往地欢迎学界前辈及各界贤达批评指正。

    韩世远

    2011年7月8日

    于清华园

     

    比较法与解释论(代四版前言)

    2015年8月,哈佛大学校园里游人如织。匆匆穿行校园,见黑槐树的花落了一地,让人想到此时北京的清华园,景象应该相似,既不是人间四月天,也不是五月槐花香。由于是假期,在哈佛大学法学院兰德尔(Christopher Columbus Langdell, 1826-1906)法学图书馆四楼阅览室里,看书的人并不多。室内墙壁上挂着许多哈佛法学名家的画像,我所坐书桌旁的画像正好是威利斯顿(Samuel Williston, 1861-1963),而我却拿着一本柯宾(Arthur Linton Corbin, 1874-1967)的《柯宾论合同》第四卷,翻开精装封面,赫然映入一个人的签名:Lon L. Fuller(富勒,1902-1978)。无疑,几十年前,这本书属于签名者所有,签名者也一定熟读过这本书。富勒曾是哈佛法学院教授,虽已去世,其合同法教科书却在不断地出新版。方斯沃斯(E. Allan Farnsworth, 1928-2005)也已去世,只是不知他的书是否有人接续修订。这些人的书,都在这层阅览室的书架上,可随手取来阅读。机缘巧合,让我这位中国人来到这个阅览室里,阅读这些非汉字写成的图书。法及法学,均属地方性知识;美利坚这片土地上的法,对于中国人而言,只算是外国法或者比较法(作为比较对象的“法”)。这样的比较法,对于我们,究竟有什么意义?

    在“三版前言”中,我曾写道:“《合同法》是比较法的产物,是典型的‘混合继受’的结果。立法者的任务固已完成,留给司法者及学者的任务却异常繁重。解释论的展开必然是以‘整合解释’为归趋,这也就意味着‘法典继受’后,我们无法通过简单的‘学说继受’来代替中国学者对《合同法》的解释论作业,我们无法通过翻译外国的教科书来代替中国的教科书。中国法官及学者,任重而道远。”这段文字,今天依然是我的心声。

    法律比较(Rechtsvergleichung)或者比较法之目的或功能通常体现于获取新知,通过比较观察,提升对于相关法秩序的理解,或者借以填补其法律漏洞。而通过比较探寻发现某领域法秩序的共同基础,为追求统一法奠定基础,则被视为是法律比较的一项新任务(eine neue Aufgabe)。

    仅就前者而言,了解你的邻居,是为了更好地了解自己。阅读比较法,让人获得不同的启发或者灵感,这一点在人世间是共通的。当我阅读威利斯顿先生在1899年发表在《哈佛法律评论》上的关于大陆法系双务合同债的牵连性及履行抗辩权的论文时,读到的是他对于比较法的重视及运用(尽管那时“比较法”观念尚在孕育过程中),并深为其研究能力(包括阅读拉丁文、法文、德文的能力)及洞察力所折服,深信其作为合同法大家,绝非浪得虚名。这种比较法传统,在霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935)、柯宾、卢埃林(Karl Llewellyn, 1893-1962)、方斯沃斯等人身上,均有体现。20世纪美国合同法领域,群星璀璨,比较法功不可没。面对这闪耀的群星及其巨著,我所能表达的只有敬意!

    21世纪的美国,是否还需要像威利斯顿、柯宾及方斯沃斯这样的合同法Principle Writer以及谁会成为这一传统的继任者?对此,我们还需要进一步观察。不过,钟摆似乎摆向另一个方向,如今的美国法学学人似乎不太在意比较法,而更在意“法和经济学”(Law and Economics)。经济分析的势头强劲,业已攻占了所有主流的美国法学院。从老波斯纳(Richard Posner, 1939-)在HeinOnline数据库中被引次数,也可有所反映,这老先生两万多次的被引,恐怕在今天的美国,鲜有法学教授能出其右。2015年夏天从哈佛大学法学院荣休的肯尼迪(Duncan Kennedy, 1942-)先生,这位批判法学运动(The Critical Legal Studies Movement)的旗手,在与我谈及美国法学院的现状时,“批判法学”的本色依旧:“现在的美国人以为什么都是他们发明的,他们不再去阅读欧洲的文字和思想。”我去拜访肯尼迪先生,第一次在其研究室见面时,他讲的第一句话竟是“我也是合同法学者”。我丝毫不怀疑合同法在其心目中的重要位置,因为在他研究室的一幅表现1976其年成为哈佛大学法学院教授时形象的油画像上,那个意气风发的年轻学者手中拿着一本大部头的著作——《肯尼迪论合同》,那一定是他那时的一个梦想。40年后,肯尼迪先生终究没有出版一部真正的Treatise叫作《肯尼迪论合同》,个中原因,不曾细问。

    与美国适成对照的是欧洲或者德国。2017年我重访汉堡马普所,老友中田邦博教授到研究室叫我,同去参加研究所里举行的报告会。报告人H. Rsler教授报告的内容是欧洲法院(European Court of Justice)的法解释方法,其中很重要的一项内容便是比较法方法。事例之一,是关于缔约过失责任,欧洲法院考察不同成员国的国内法,终依大多数国家的做法处理。报告后,日本京都大学法学院院长山本敬三教授等人参与了提问。我提了两个问题:其一,欧洲法院所用的比较法解释方法与茨威格特先生当年提倡比较法解释方法时在头脑中所想的比较法是否一样?其二,比较法解释方法在当下德国实务中的应用如何?就后者而言,所得答复似乎并不乐观,德国的法官对于比较法解释方法运用并不多。由此我们或可获得一个初步的结论:在法体系的形成期,比较法易发挥其作用;一旦法体系形成并日趋成熟,该体系已可为所遇到的法律问题提供成套的解决方案,自给自足,便成寻常。

    由美国及欧洲的现象,不能不让我想到中国,想到大国崛起,想到正在崛起中的中国意识、中国元素和中国创造,想到群潮涌动的民法典起草。回观《合同法》,围绕第66条和第67条,笔者曾指出过第66条存在漏洞(法律漏洞说),也提到了“同时履行抗辩权的分立”这一解释论现象不容忽视,提示具有整合力的解释论的建构是将来的理论课题。对于立法者的创新,笔者无意抹杀。不过,如果回头研究比较法,我们会变得更理性一些。通过本次修订,笔者以功能比较的方法,揭示日本、德国、
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