金融犯罪的实证研究：金融领域的刑法规范与司法制度反思

　　对于金融创新背景下的金融犯罪形势，无论是刑事立法资源的大量投入，刑事司法机关工作机制的专业化设置，还是对金融监管执法权的强调，都体现了对金融领域犯罪状态的重视：只有有效扼制犯罪，才能保障金融资产的安全，维护金融秩序，并确保金融市场的健康发展。而支撑这些工作的理论基础，是金融犯罪的各种研究中所获得的实证素材与分析结论。因此，只有对各种金融犯罪的概念和概念承袭与变化的原因进行分类整理，才能避免各种论断“以讹传讹”，以致误导实践可能性的发生。与此同时，只有分析新时期金融创新背景下金融违法犯罪的危害性、实施方式等各种变化与最新发展，才能就刑法观、刑事立法与刑事司法得出“与时俱进”的正确结论。

　　　　毛玲玲，1975年出生，浙江人。北京大学法学博士，华东政法大学法律学院副教授。曾挂职上海市人民检察院任法律政策研究室副主任。主要研究领域为中国刑法，以及金融证券犯罪、公司犯罪等经济犯罪问题。在《法学》《政治与法律》《上海金融》等法学与金融期刊上发表多篇学术论文，多篇为人大复印资料全文转载；出版证券犯罪、金融犯罪、公司犯罪等著作；参编《刑法学专题研究》《中国刑法学》教材。主持国家社科基金项目、上海市教委科研创新项目等多项课题。

前言
一、金融犯罪研究热点的兴起
二、金融犯罪概念的争议与原因
三、金融犯罪概念与范围的变局
四、金融犯罪概念的继受、移植与比较

第一章近年金融领域案件状况的实证调查
第一节金融犯罪案件的数量增长表象与启示
一、案件数量与涉案人数绝对数量增长
二、案件数量增长所反映的几组要素的关系
三、从案件数量考察中得到的启示
第二节在概念之外的特殊类型？——非典型金融犯罪
一、司法实证视野下“金融犯罪”的概念或范围演变
二、应被关注的“非典型金融犯罪”的表象与启示
三、非典型金融犯罪的危害及涉众特征
四、对金融领域犯罪中的“涉众”特征的重视与应对方案
第三节在概念之中的特殊类型？——恶意透支型信用卡诈骗犯罪
一、恶意透支型信用卡诈骗犯罪的高发态势
二、司法实证视野下恶意透支型信用卡诈骗犯罪的偏离特征
三、司法实证视野下恶意透支型信用卡诈骗犯罪的启示
第四节与概念相关的类型——金融领域的共同犯罪问题
一、金融领域犯罪流程的细化与传统共同犯罪理论的困难
二、金融领域共同犯罪在刑事司法适用中的分歧
三、司法实证视野下金融领域内外勾结型共同犯罪的扭曲与动因

第二章金融犯罪的发展态势与刑法应对
第一节金融犯罪的新态势
一、金融犯罪新手段追随金融市场热点，与新兴金融业务如影随形
二、金融机构的“用户至上”主义，衍生金融犯罪的空间
三、道德冒险成为金融机构内部人员犯罪的表现和原因
四、金融犯罪的处置引发对金融制度逻辑的思考
五、金融犯罪的全球化呼吁国际立法与司法的合作
第二节金融犯罪新态势下刑法应对的要求
一、及时犯罪化处置，应对金融犯罪新形式
二、探讨相关罪名的构成设计，完善金融罪刑规范
三、发挥司法能动性，缓和刑事立法的僵化效应
四、加强金融犯罪刑事规制全球化合作

第三章金融领域犯罪特征的拓展对刑事法律的挑战
第一节金融犯罪特征的拓展——新型与传统的双重性及刑法观念的挑战
一、金融犯罪的新型性特征与应对
二、金融犯罪的传统性特征与应对
三、金融领域犯罪特征嬗变下的刑事一体化
第二节金融犯罪的非接触性特征与启示
一、金融创新背景下金融犯罪非接触性特征的呈现
二、金融犯罪非接触性特征对于传统刑事观念的挑战
三、非接触性特征下法律适用困境的应对——刑法的调整界限前置
四、非接触性特征下法律适用困境的应对——以客观解释方式拓展法律适用弹性
第三节金融犯罪危害整体性特征与相关启示
一、金融犯罪“超个人性”危害特征受到刑事政策的重视
二、金融犯罪“超个人性”危害特征与金融犯罪的评价模式
三、金融犯罪社会危害性评价标准模式的合理设计

第四章金融创新背景下金融刑法观的调整
第一节金融创新背景下金融刑法观的校正
一、金融刑法与金融创新的平衡观念
二、金融刑法与金融监管的配合观念
三、金融刑法与刑法谦抑主义观念
四、金融刑事责任与其他法律责任的衔接观念
第二节刑法谦抑主义在金融领域的影响与理解
一、问题的提出
二、刑法谦抑主义的理解与误区
三、金融领域刑法谦抑主义或犯罪“二次违法性”学说的影响
四、金融领域刑法谦抑主义的正面价值
第三节金融领域刑法的独立性观念与思考
一、金融刑法的角色探讨
二、金融领域刑法独立性之提倡对刑事立法的影响
三、金融领域刑法独立性对刑事司法的要求
第四节麦道夫欺诈案对于金融监管制度的启示
一、事件
二、反思美国金融监管体系的不足
三、政府需要确保金融市场的安全边界
四、完善信息披露制度是防范欺诈之本
五、对我国完善金融监管的启示
第五节金融领域刑事一体化视野下法律风险的分配
一、一体化视野下金融犯罪被害人的责任承担
二、一体化视野下金融犯罪法律风险防范的完善

第五章金融领域司法状态下对立法、司法与刑事政策相关问题的思考
第一节金融刑事立法与司法的积极应对与矛盾状态
一、金融领域司法状态下立法与司法的积极应对
二、金融领域司法状态下立法与司法的矛盾表现
第二节金融刑法资源积极投入的表现与原因
一、我国金融领域的刑事立法沿革
二、近年金融领域刑法资源投入的积极态度
三、金融监管部门对刑事法律的推动
四、金融行业对刑事法律的推动
第三节金融领域刑事司法状态的成因
一、金融领域罪刑规范的虚置
二、严格构成条件下的适用困难
三、司法解释或法律适用方式偏离金融市场逻辑
四、司法人员专业素质准备不足
五、刑事政策的取向不明导致案件定罪与量刑出现争议与分歧

第六章金融领域刑事司法热点之一——恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题
第一节恶意透支型信用卡诈骗罪存在的争议
一、恶意透支入罪是否违背了信用卡的基础功能
二、恶意透支入罪是否忽视了发卡方的责任
第二节恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用难题
一、银行催收不当是否可以作为辩护事由
二、“非法占有目的”是否可以客观化认定
三、透支款项的数额问题

第七章金融领域刑事司法热点之二——集资行为的刑事管制问题
第一节集资行为的刑事管制路径
一、刑事管制路径
二、刑事管制特点
第二节集资行为刑事管制的困境
一、法律效果困境
二、社会效果困境
第三节集资行为非刑事管制的方案及分析
一、方案一：法律松绑，由金融市场“看不见的手”调节
二、方案二：改变资金需求方的融资方式或资金供给方的投资方
式
三、方案三：将集资行为纳入证券监管体系，以证券犯罪的方式进行规范
第四节集资行为刑事管制的合理构建
一、集资行为刑事管制的制度逻辑在于风险控制——货币借贷直接融资活动中的金融风险
二、集资行为刑事管制的核心内容在于风险防范——促进信息披露，培育市场信用
三、配置正当抗辩事由缓解现行刑事管制模式的紧张状态
四、严惩各种欺诈性集资行为，保障金融秩序

第八章金融领域刑事司法热点之三——非法经营罪的实例与思考
第一节非法经营罪的立法演变与扩张
一、非法经营罪的立法演变
二、非法经营罪的两次修正与其在金融领域适用的扩张
三、非法经营罪罪名的刑事法理分析
第二节非法经营罪在金融领域的适用
一、金融领域非法经营罪罪名适用的价值评价
二、金融领域非法经营罪案件的基本特点
第三节非法经营金融犯罪的实例分析
一、典型案例
二、典型案件所显示的特征
三、案件定性与处理的争议观点
四、案件适用罪名的分析
五、非法经营罪的适用争议

第九章证券领域执法样态与相关问题
第一节近年证券市场违法犯罪的惩戒状况
一、证券监管部门的行政处罚和刑事执法
二、对证券违法犯罪惩戒状况的质疑
第二节证券领域刑事司法的矛盾样态及其反思
一、证券领域刑事司法中的矛盾样态
二、证券领域执法数量矛盾下对监管执法理念的思考
三、刑法谦抑主义在证券领域的矛盾误区与纠正
四、证券领域“选择性打击”与“选择”依据的合理设定
第三节内幕交易案件刑事法律资源的配置状态与分析
一、近年内幕交易行政处罚与刑事处罚的状况
二、内幕交易执法中行政监管与刑事管制的配合与掣肘
三、内幕交易犯罪刑事法律适用的困难
四、内幕交易案件刑事司法的困难及原因
五、内幕交易犯罪司法难题的解决对策

第十章金融领域内外勾结犯罪的思考
第一节金融领域内外勾结犯罪的司法状态
一、内外勾结成为金融犯罪的主要形态
二、近年金融领域内外勾结型犯罪的主要特点
第二节金融领域内外勾结型犯罪法律适用的困难
一、法律适用困难的表现
二、金融领域内外勾结型犯罪对传统共同犯罪理论构成条件的挑战
三、金融领域内外勾结型犯罪以共同犯罪论处的理论借鉴
四、金融领域内外勾结型共同犯罪的认定与处罚

第十一章金融犯罪量刑状况与刑罚结构
第一节金融犯罪刑罚问题的思考
一、增设新刑种是否有必要而且可行
二、金融犯罪死刑存废的争论
第二节我国金融犯罪的刑罚结构
一、立法中金融犯罪刑罚结构的特征
二、其他金融犯罪刑罚问题的相关观点
第三节司法能动性下金融犯罪的刑罚裁量
一、金融犯罪刑罚裁量实际状况分析
二、金融犯罪危害的区别评价与刑罚配置
三、被害人退赃或赔偿的量刑地位
四、加强金融犯罪缓刑考验期的监督考察

第十二章金融犯罪刑事司法的精致化
第一节金融犯罪刑事司法中的证据与程序要求
一、金融犯罪区别传统的证据与程序要求
二、涉案财产、赃物处置等程序性问题
三、受害人损害救济途径的建立与完善
四、投资者损害补偿制度的探索与建立
第二节金融犯罪的减损考虑
一、行为人的限制出境与犯罪嫌疑人的境外缉捕举措
二、降低案件对金融市场的不利影响与冲击
三、多部门合作理念的强调

第十三章金融领域刑事司法专业化路径
第一节金融刑事司法机制专业化改革的背景
一、经济犯罪向金融领域的转向
二、金融犯罪案件办理中新问题、新情况增多
三、金融犯罪案件办理情况要求强化司法能力
第二节金融刑事司法机制专业化的作用
一、实现司法功能的合理延伸，满足社会公众对刑事司法活动的期望
二、保障刑事司法的相对独立价值，实现司法权能与其他权能的合理分界
三、培养专业性司法人员，提高司法能动性
第三节金融刑事司法专业化的路径
一、司法机关设置专门机构
二、司法工作人员的素质专业化
三、金融司法的互动合作机制
第四节金融刑事司法机制专业化改革的思考
一、金融刑事司法机制专业化改革缺少内在理论支撑
二、金融刑事司法人员专业化选择或培训的标准有所偏差
三、金融刑事司法“专业化”不能等同于司法的孤立化
第五节金融刑事司法专业化改革中司法权能的界限
一、是否可以推广赋予金融监管部门享有“准司法权”
二、是否强调司法权与其他金融监管权的合作与配合
三、金融刑事司法专业化改革进程中司法权能变革的借鉴因素
附录：相关资料
一、基金“老鼠仓”事件
二、最高人民法院发布的典型案例
三、相关案件简介